Desvio de função ocorre quando o empregado passa a exercer, de forma habitual, as tarefas próprias de outro cargo, em regra de nível superior, sem receber o salário correspondente. A situação é comum em empresas que reorganizam equipes sem ajustar o registro contratual. Este texto explica o que caracteriza o desvio, como ele se distingue do acúmulo de função, quais provas sustentam o pedido, quais valores podem ser cobrados e em que prazo a ação precisa ser ajuizada na Justiça do Trabalho.
O que caracteriza o desvio de função
A Consolidação das Leis do Trabalho não dedica um capítulo próprio ao desvio de função. O tema é resolvido pela combinação de dois dispositivos. O primeiro é o art. 456 da CLT, cujo parágrafo único prevê que, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a respeito, entende-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. O segundo é o art. 461 da CLT, que assegura igual salário ao trabalho de igual valor prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, sendo idêntica a função.
Na prática, o desvio aparece quando estão presentes três elementos:
- Habitualidade: as tarefas do outro cargo são executadas com regularidade, e não de modo eventual ou em substituição passageira.
- Determinação ou tolerância do empregador: a mudança decorre de ordem da chefia ou de uma rotina aceita pela empresa, e não de iniciativa isolada do empregado.
- Cargo de referência identificável: existe no quadro da empresa um cargo, com remuneração maior, que corresponde às tarefas efetivamente realizadas.
Esse terceiro elemento é decisivo: sem um paradigma concreto, não há como fixar a diferença salarial devida.
Desvio de função e acúmulo de função: a diferença que muda o pedido
Os dois institutos são frequentemente confundidos, mas levam a pedidos distintos.
| Critério | Desvio de função | Acúmulo de função |
|---|---|---|
| O que acontece | O empregado deixa de exercer o cargo contratado e passa a exercer outro, em regra superior | O empregado mantém as tarefas originais e assume, além delas, atribuições de outro cargo |
| Base jurídica usual | Art. 461 da CLT, aplicado à comparação entre o cargo contratado e o cargo exercido | Art. 468 da CLT, que só admite alteração contratual por mútuo consentimento e sem prejuízo ao empregado |
| Pedido típico | Diferenças salariais entre o salário recebido e o do cargo efetivamente exercido, com reflexos | Adicional ou indenização pela sobrecarga, quando previsto em norma coletiva ou reconhecido no caso concreto |
| Exemplo | Assistente administrativo que passa a coordenar a equipe, com autonomia e subordinados | Recepcionista que continua na recepção e também opera o caixa da empresa |
Não existe, na CLT, percentual legal fixo de adicional por acúmulo de função. Por isso, quando o caso é de acúmulo, o valor pretendido costuma depender de convenção coletiva aplicável à categoria ou de arbitramento judicial, enquanto no desvio puro o cálculo parte de um salário de referência já existente na empresa.
Quais valores o trabalhador pode receber
Reconhecido o desvio, o pedido principal são as diferenças salariais mês a mês entre o que foi pago e o salário do cargo efetivamente exercido, respeitado o período não prescrito. Essas diferenças integram a remuneração e produzem reflexos sobre:
- Décimo terceiro salário, calculado sobre a remuneração integral, conforme o art. 7º, VIII, da Constituição.
- Férias com o acréscimo de um terço, garantia prevista no art. 7º, XVII, da Constituição.
- FGTS e a multa rescisória, quando houver dispensa sem justa causa.
- Horas extras, adicional noturno e aviso prévio, sempre que esses títulos tenham sido pagos sobre a base salarial menor.
- Contribuições previdenciárias, que passam a incidir sobre a remuneração correta, com reflexo no histórico de salários de contribuição.
O raciocínio de comparação vem da Súmula 6 do Tribunal Superior do Trabalho, que trata da equiparação salarial. O item III do enunciado esclarece que a equiparação só é possível se empregado e paradigma exercerem a mesma função e desempenharem as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. É exatamente esse o ponto central de uma ação por desvio: o que foi feito, e não o nome anotado no registro.
Como provar o desvio de função
O art. 818 da CLT atribui ao reclamante o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao reclamado quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Em matéria de equiparação salarial, a Súmula 6 do TST, no item VIII, confirma que é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Traduzindo para o dia a dia: cabe ao trabalhador demonstrar quais tarefas realmente executava; cabe à empresa provar o que alega para afastar o direito.
Uma estratégia sólida combina:
- Contrato de trabalho e ficha de registro: mostram o cargo e o salário ajustados.
- Descrição de cargos: regulamento interno, manual do funcionário ou convenção coletiva delimitam as atribuições formais de cada função.
- E-mails, mensagens e comunicados internos: ordens de serviço que atribuam tarefas do cargo superior deixam rastro digital valioso.
- Organograma e lista de ramais: ajudam a demonstrar a hierarquia real e a existência do cargo de referência.
- Holerites: gratificações ou adicionais ligados ao cargo superior reforçam a tese.
- Prova testemunhal: colegas que acompanharam a rotina podem depor na audiência de instrução.
Vale um alerta prático. Enquanto o contrato está em vigor, o acesso a esses registros é bem mais simples; depois do desligamento, obtê-los costuma depender de determinação judicial. Guardar cópias, de forma lícita e sem violar sigilo de terceiros, é a melhor medida de preservação de prova.
Prescrição: dois prazos que correm ao mesmo tempo
O art. 7º, XXIX, da Constituição assegura ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. São, portanto, dois prazos simultâneos:
- Prazo de dois anos: conta-se do fim do contrato e marca o limite para ajuizar a reclamação trabalhista.
- Prazo de cinco anos: dentro da ação, só podem ser cobrados créditos vencidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento. A Súmula 6 do TST, no item IX, registra que, na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e alcança as diferenças vencidas nesse período de cinco anos que precedeu o ajuizamento.
Um exemplo ajuda. Trabalhador dispensado em março de 2025 tem até março de 2027 para ajuizar a ação. Se ingressar em dezembro de 2026, poderá cobrar as diferenças vencidas de dezembro de 2021 até o fim do contrato. O que venceu antes disso já estará prescrito. Para quem continua empregado, cada mês sem ação significa perder a ponta mais antiga do período, o que torna a demora um prejuízo silencioso.
O que fazer agora: passo a passo
- Reúna os documentos: contrato, holerites, comunicados internos, descrição de cargos e organograma.
- Identifique o cargo de referência: qual função da empresa, com salário maior, corresponde às tarefas que você executa.
- Delimite o período: desde quando o desvio ocorre e qual a diferença mensal aproximada.
- Avalie a estratégia com um advogado trabalhista: ajuizar a ação com o contrato em vigor é possível, mas exige análise de provas e de riscos.
- Ajuíze a reclamação: em regra na Vara do Trabalho da localidade onde o empregado presta serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado em outro local, conforme o art. 651 da CLT.
Perguntas frequentes
Desvio de função e acúmulo de função são a mesma coisa?
Não são. No desvio, o empregado deixa de exercer o cargo contratado e passa a exercer outro, em regra de nível superior, o que leva ao pedido de diferenças salariais em relação ao cargo efetivamente desempenhado. No acúmulo, ele continua com as tarefas originais e ainda assume atribuições de outra função, situação discutida à luz do art. 468 da CLT, que só admite alteração contratual por mútuo consentimento e sem prejuízo ao empregado. Como não há percentual legal fixo para o acúmulo, o valor costuma depender de norma coletiva ou de arbitramento pelo juiz.
Qual é o prazo para entrar com ação por desvio de função?
A Constituição, no art. 7º, XXIX, assegura ação quanto aos créditos trabalhistas com prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. Na prática, quem foi dispensado tem dois anos contados do fim do contrato para ajuizar e, dentro da ação, pode cobrar apenas os créditos vencidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento. Quem ainda está empregado pode ajuizar a qualquer tempo, lembrando que o período de cinco anos avança mês a mês e faz prescrever as parcelas mais antigas.
Como provar o desvio de função?
A prova combina documentos e testemunhas. Valem o contrato e a ficha de registro, que mostram o cargo ajustado, a descrição formal de atribuições em regulamento interno ou norma coletiva, o organograma da empresa, e-mails e comunicados com ordens de serviço referentes ao cargo superior, holerites com gratificações ligadas a essa função e o depoimento de colegas que acompanharam a rotina. O art. 818 da CLT coloca sobre o reclamante o ônus de provar o fato constitutivo do direito, de modo que reunir esse material antes do desligamento faz grande diferença.
O empregador pode regularizar a situação sem processo?
Pode. Se a empresa reconhece o desvio, corrige o registro e paga as diferenças salariais do período, com os reflexos em décimo terceiro, férias com um terço e FGTS, a irregularidade cessa. Isso ocorre de forma espontânea, em negociação direta, ou em audiência de conciliação na Justiça do Trabalho. É importante conferir se o acerto abrange todo o período não prescrito e os reflexos devidos, porque o pagamento parcial não extingue o direito às parcelas que continuaram em aberto dentro do prazo legal.
O reconhecimento do desvio garante o cargo superior de forma definitiva?
Não de forma automática. O que se discute na ação é o pagamento correto pelo trabalho realizado no período do desvio, com as diferenças salariais e os reflexos. A promoção ou o reenquadramento permanente dependem de ajuste entre as partes, de regras de plano de cargos e salários, de norma coletiva ou de decisão judicial que determine expressamente essa alteração. Vale lembrar que o art. 468 da CLT protege o empregado contra mudanças contratuais prejudiciais, mas não transforma, por si só, o exercício temporário em cargo definitivo.
Fale com a Nóbrega Advocacia
Se você exerce tarefas de um cargo diferente daquele registrado no contrato, ou foi desligado sem receber as diferenças correspondentes, agende uma conversa para que o caso seja analisado em detalhe, com atenção às provas disponíveis e aos prazos aplicáveis.
Conheça a atuação da Nóbrega Advocacia como advogado trabalhista em São Paulo.
Nóbrega Advocacia. Direito Penal, Trabalhista e Previdenciário.
nobregaadvocacia.com.br
Advogado, sócio fundador e CEO do escritório Nóbrega Advocacia, atuante no mercado a mais de 10 anos.
Especialista em Direito Penal, Direito Processual Penal e Compliance.
Membro da OAB — Ordem dos Advogados do Brasil — Seção São Paulo, membro associado à Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), associado ao IBCCRIM — Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, associado da ACRIMESP — Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de São Paulo e membro do GADVS — Grupo de Advogados da Diversidade Sexual.