O porte de drogas para uso pessoal é conduta tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006 e não prevê pena de prisão. Em 2024, o STF concluiu o julgamento do RE 635.659 e descriminalizou o porte de maconha para uso próprio, fixando o parâmetro de 40 gramas ou seis plantas-fêmea como referência para separar usuário de traficante. Este artigo explica o que muda na prática, quais sanções ainda existem e como a distinção entre uso e tráfico é feita.

O que diz o art. 28 da Lei de Drogas

A Lei 11.343/2006 separou, de forma expressa, duas condutas distintas: o porte para uso pessoal (art. 28) e o tráfico de drogas (art. 33). Essa separação é fundamental porque as consequências jurídicas são completamente diferentes.

O art. 28 considera infração o porte, a posse e o transporte de droga para consumo próprio. As sanções previstas são:

• Advertência sobre os efeitos das drogas;
• Prestação de serviços à comunidade;
• Medida educativa de comparecimento a programa ou curso de capacitação.

Pena de prisão está expressamente excluída. O texto do art. 28, §2º, é claro ao afastar detenção ou reclusão para essa conduta. Esse foi um dos avanços centrais da Lei 11.343/2006 em relação à legislação anterior.

O cumprimento das medidas pode ser substituído, conforme o §4º do mesmo artigo, por outra medida adequada ao caso, a critério do juízo. O descumprimento injustificado não gera prisão, mas pode resultar em admoestação verbal ou multa (art. 28, §6º).

A decisão do STF no RE 635.659: o que mudou

O Supremo Tribunal Federal concluiu, em 2024, o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659 e descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal. A decisão afasta o caráter criminal da conduta — não apenas a pena de prisão, mas o próprio enquadramento penal.

O tribunal fixou dois parâmetros objetivos para presumir uso pessoal de cannabis:

• 40 gramas de maconha;
• Seis plantas-fêmea em cultivo doméstico.

Abaixo desses limites, a presunção é de uso próprio, invertendo o ônus para o Estado provar que se trata de tráfico. Acima desses limites, a presunção se inverte: cabe à defesa demonstrar que a droga era para consumo pessoal.

Atenção importante: esses parâmetros se aplicam especificamente à maconha (cannabis). O STF não estendeu a descriminalização a outras substâncias. Para cocaína, crack, ecstasy, ketamina e demais drogas ilícitas, o art. 28 da Lei 11.343/2006 continua sendo aplicado como infração, sem o parâmetro quantitativo definido pelo Supremo. [VERIFICAR] — confirmar no portal do STF (stf.jus.br) a ementa final do RE 635.659 e eventuais embargos de declaração que possam ter ajustado a modulação dos efeitos antes de publicar.

Como se distingue uso pessoal de tráfico na prática

A distinção entre o art. 28 (uso) e o art. 33 (tráfico) é o ponto mais sensível da Lei de Drogas. Não existe, fora do caso da maconha, um limite quantitativo legal que separe as duas condutas de forma automática. A análise é sempre do caso concreto.

O próprio art. 28, §2º, elenca os critérios que o juiz deve usar:

• Natureza e quantidade da substância;
• Local e condições em que foi desenvolvida a ação;
• Circunstâncias sociais e pessoais do agente;
• Conduta e antecedentes do portador.

Na prática, a distinção muitas vezes é feita pelo delegado e pelo policial no momento do flagrante, antes de qualquer análise judicial. Isso cria um espaço de discricionariedade que frequentemente afeta de forma desproporcional pessoas de baixa renda e jovens da periferia — fenômeno documentado em pesquisas e debatido no próprio julgamento do RE 635.659.

A defesa técnica tem papel decisivo nesse momento: questionar a fundamentação do auto de prisão em flagrante, a ausência de balanças e divisões das substâncias em porções, e a falta de outros indícios de mercancia.

O flagrante por porte para uso pessoal

Uma dúvida recorrente é se a pessoa flagrada com droga para uso pessoal pode ser presa. A resposta é não — pelo menos não em razão do art. 28. A própria Lei 11.343/2006 afasta a pena privativa de liberdade para essa conduta.

O procedimento correto, quando a situação é de uso pessoal, é a lavratura de termo circunstanciado (e não auto de prisão em flagrante) e o encaminhamento ao Juizado Especial Criminal. O agente não deve ser recolhido à carceragem.

O problema prático é que a classificação entre uso e tráfico ocorre no campo, nem sempre com elementos claros. Se a droga for classificada como tráfico pelo policial ou delegado, o flagrante é lavrado com base no art. 33 — que prevê pena de 5 a 15 anos de reclusão. Por isso, a presença de defesa técnica desde o início do procedimento é determinante.

Sanções previstas para o art. 28 e como são aplicadas

Reconhecida a conduta como porte para uso pessoal, o juizado aplica uma das três medidas do art. 28. Elas não são penas no sentido técnico-penal clássico — são medidas de natureza educativa e não geram registro de antecedente criminal por condenação.

O descumprimento injustificado não gera prisão, mas o juiz pode aplicar admoestação verbal ou multa (art. 28, §6º). A progressão entre as medidas e a eventual aplicação de mais de uma dependem da análise do caso.

O que a decisão do STF não fez

É importante delimitar o que o RE 635.659 não alterou, para evitar interpretações equivocadas:

• Não legalizou a maconha. Descriminalizar não é legalizar. A compra, a venda e o tráfico de cannabis permanecem criminalizados. O que o STF afastou foi a criminalização do porte para uso pessoal.
• Não criou permissão de consumo em público irrestrito. O uso em locais públicos pode envolver outras infrações (ex.: contravenções) dependendo do contexto.
• Não se aplicou a outras drogas. O julgamento foi restrito à cannabis.
• Não afastou o poder de apreensão da droga. A substância pode ser apreendida mesmo quando o portador é enquadrado no art. 28.

Perguntas frequentes

Porte de droga para uso pessoal é crime?

Tecnicamente, o art. 28 da Lei 11.343/2006 manteve a conduta como infração, mas sem pena de prisão. O STF, no RE 635.659, descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal, afastando inclusive o caráter penal da conduta. Para outras substâncias, o art. 28 ainda é aplicado como infração sem prisão, mas o debate sobre a natureza jurídica da conduta segue em aberto na doutrina e nos tribunais.

Qual é o limite de quantidade para ser considerado usuário e não traficante?

O STF fixou, no RE 635.659, o parâmetro de 40 gramas de maconha ou seis plantas-fêmea como referência para presumir uso pessoal de cannabis. Para outras drogas, não há parâmetro quantitativo legal fixo: a distinção depende de conjunto probatório, circunstâncias do flagrante, local, comportamento e antecedentes do portador, conforme o art. 28, §2º da Lei 11.343/2006.

Quem é pego com droga para uso pessoal vai preso?

Não. O art. 28 da Lei 11.343/2006 afasta expressamente a pena de prisão para porte de uso pessoal. As consequências são advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa. O problema prático está na classificação no momento do flagrante: se a autoridade policial enquadrar a situação como tráfico (art. 33), o flagrante é lavrado e a prisão é possível até a audiência de custódia.

A decisão do STF sobre maconha vale para qualquer droga?

Não. O RE 635.659 tratou especificamente de cannabis. O Supremo fixou a descriminalização apenas para essa substância e estabeleceu os parâmetros de 40 gramas e seis plantas-fêmea como referência. Para cocaína, crack, ecstasy e demais drogas ilícitas, o art. 28 da Lei 11.343/2006 segue aplicável como infração sem prisão, mas sem o parâmetro quantitativo definido pelo STF.

O porte para uso pessoal gera antecedente criminal?

Se a conduta for descriminalizada — como no caso da maconha conforme o RE 635.659 — não há crime e, portanto, não há antecedente criminal. Para as demais drogas, enquanto o art. 28 é tratado como infração de natureza jurídica ainda debatida, o registro do procedimento pode constar em certidões, mas sem condenação criminal propriamente dita. A análise das consequências para certidões e concursos públicos depende do caso concreto e merece avaliação técnica individualizada.

Considerações finais

O porte de drogas para uso pessoal é tratado pela Lei 11.343/2006 de forma distinta do tráfico: sem pena de prisão e com medidas de caráter educativo. A decisão do STF no RE 635.659 deu um passo adicional ao descriminalizar o porte de maconha para uso próprio e fixar parâmetros objetivos para essa presunção. Apesar disso, a linha entre uso e tráfico continua sendo traçada caso a caso — e frequentemente no momento mais delicado, que é o flagrante.

Se você ou alguém próximo está enfrentando uma situação como a descrita neste artigo, agende uma consulta para análise técnica do seu caso. Cada situação tem particularidades que só uma avaliação detida pode esclarecer.

Nóbrega Advocacia — Direito Penal e Processual Penal.
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Dr. Alexandre Nóbrega

Advogado, sócio fundador e CEO do escritório Nóbrega Advocacia, atuante no mercado a mais de 10 anos.

Especialista em Direito Penal, Direito Processual Penal e Compliance.

Membro da OAB — Ordem dos Advogados do Brasil — Seção São Paulo, membro associado à Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), associado ao IBCCRIM — Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, associado da ACRIMESP — Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de São Paulo e membro do GADVS — Grupo de Advogados da Diversidade Sexual.