Porte de drogas para uso pessoal é conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 e não admite pena de prisão. Em 2024, o STF descriminalizou o porte de maconha para uso próprio no RE 635.659, fixando 40 gramas ou seis plantas-fêmea como parâmetro para presumir uso pessoal de cannabis. Este artigo explica o que o art. 28 prevê, o que a decisão do STF alterou, como a distinção entre uso e tráfico é feita na prática e quais sanções ainda se aplicam.
O que o art. 28 da Lei 11.343/2006 proíbe, e o que não proíbe
O art. 28 da Lei 11.343/2006 tipifica o porte, a posse e o transporte de droga para consumo próprio, mas afasta expressamente a pena de prisão. O §2º do mesmo artigo é explícito: não há detenção nem reclusão para essa conduta.
As sanções previstas para o art. 28 são três, de natureza educativa:
- Advertência sobre os efeitos das drogas;
- Prestação de serviços à comunidade (até 5 meses; 10 para reincidentes);
- Medida educativa de comparecimento a programa ou curso de capacitação (até 5 meses; 10 para reincidentes).
O descumprimento injustificado dessas medidas não gera prisão. O juiz pode aplicar admoestação verbal ou multa (art. 28, §6º). O §4º do mesmo artigo autoriza o juízo a substituir qualquer medida por outra mais adequada ao caso concreto.
Esse foi um dos avanços centrais da Lei 11.343/2006 em relação à legislação anterior, que previa detenção de 6 meses a 2 anos para a mesma conduta.
O que o STF decidiu no RE 635.659, e apenas para qual droga
O Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do RE 635.659 em 2024, descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal, afastando não apenas a pena de prisão, mas o próprio enquadramento penal da conduta.
O tribunal fixou dois parâmetros objetivos para presumir uso pessoal de cannabis:
- 40 gramas de maconha;
- Seis plantas-fêmea em cultivo doméstico.
Abaixo desses limites, a presunção é de uso próprio, cabendo ao Estado demonstrar que se trata de tráfico. Acima desses limites, a presunção se inverte: cabe à defesa demonstrar que a droga era para consumo pessoal.
Atenção: esses parâmetros se aplicam exclusivamente à maconha (cannabis). O STF não estendeu a descriminalização a outras substâncias. Para cocaína, crack, ecstasy, ketamina e demais drogas ilícitas, o art. 28 continua sendo aplicado como infração, sem parâmetro quantitativo definido pelo Supremo.
Qual é a diferença entre uso e tráfico, e por que ela é difícil de fazer no flagrante
A distinção entre o art. 28 (uso pessoal) e o art. 33 (tráfico) é o ponto mais sensível da Lei de Drogas. Fora do caso da maconha, não existe limite quantitativo legal que separe as duas condutas de forma automática. A análise é sempre do caso concreto.
O art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 elenca os critérios que a autoridade deve considerar:
- Natureza e quantidade da substância apreendida;
- Local e condições em que a ação foi desenvolvida;
- Circunstâncias sociais e pessoais do agente;
- Conduta e antecedentes do portador.
Na prática, essa classificação é feita pelo policial e pelo delegado no momento do flagrante, antes de qualquer análise judicial. Esse espaço de discricionariedade afeta de forma desproporcional pessoas de baixa renda e jovens da periferia, fenômeno documentado em pesquisas e debatido no próprio julgamento do RE 635.659 no STF.
A defesa técnica tem papel decisivo nesse momento: questionar a fundamentação do auto de flagrante, a ausência de balança e de divisão da droga em porções, e a falta de outros indícios de mercancia (dinheiro trocado, caderno de anotações, comunicações com compradores).
O que acontece quando a pessoa é flagrada, uso versus tráfico
Se a situação é enquadrada como uso pessoal (art. 28), não se lavra auto de prisão em flagrante: o procedimento correto é o termo circunstanciado, com encaminhamento ao Juizado Especial Criminal. O agente não deve ser recolhido à carceragem.
Se a situação é enquadrada como tráfico (art. 33), o auto de prisão em flagrante é lavrado. O art. 33 prevê pena de 5 a 15 anos de reclusão. Nesse caso, caberá audiência de custódia em até 24 horas, conforme o art. 310 do CPP, incorporado pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019).
A diferença entre os dois enquadramentos, portanto, não é apenas de pena: é a diferença entre ir para casa ou ir para a carceragem. Por isso, a presença de defesa técnica desde o início do procedimento é determinante.
Comparação: art. 28 (uso) versus art. 33 (tráfico)
| Aspecto | Art. 28, Uso pessoal | Art. 33, Tráfico |
|---|---|---|
| Pena de prisão | Não, afastada expressamente pelo §2º | Sim, 5 a 15 anos de reclusão |
| Sanções aplicáveis | Advertência, PSC, medida educativa | Reclusão + multa |
| Procedimento no flagrante | Termo circunstanciado (JECRIM) | Auto de prisão em flagrante |
| Recolhimento à carceragem | Não | Possível até audiência de custódia |
| Antecedente criminal por condenação | Não gera (medidas de natureza educativa) | Gera |
| Crime hediondo ou equiparado | Não | Sim, equiparado a hediondo (art. 2º da Lei 8.072/90) |
| Parâmetro quantitativo (maconha) | Até 40g ou 6 plantas-fêmea (RE 635.659) | Acima de 40g ou 6 plantas-fêmea (presunção invertida) |
O que a decisão do STF não alterou
O RE 635.659 descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal, mas não criou permissão geral de uso, venda ou cultivo de cannabis. É importante delimitar o que não mudou:
- Não legalizou a maconha. Descriminalizar não equivale a legalizar. A compra, a venda e o tráfico de cannabis permanecem criminalizados pelo art. 33.
- Não autorizou consumo em público de forma irrestrita. O uso em locais públicos pode envolver outras infrações, dependendo do contexto e da legislação local.
- Não se estendeu a outras drogas. O julgamento foi restrito à cannabis.
- Não afastou a apreensão da substância. A droga pode ser apreendida mesmo quando o portador é enquadrado no art. 28.
- Não impediu a inversão da presunção acima de 40 gramas. Quem for flagrado com quantidade superior ao parâmetro fixado pelo STF precisará demonstrar que a droga era para uso próprio.
Perguntas frequentes
Porte de droga para uso pessoal é crime?
O art. 28 da Lei 11.343/2006 mantém a conduta como infração, mas sem pena de prisão. Para a maconha, o STF descriminalizou o porte para uso pessoal no RE 635.659 de 2024, afastando inclusive o caráter penal da conduta. Para as demais substâncias ilícitas, o art. 28 segue aplicável como infração sem prisão, mas o debate sobre a natureza jurídica da conduta permanece aberto na doutrina e nos tribunais.
Qual é o limite de quantidade para ser considerado usuário e não traficante?
O STF fixou, no RE 635.659, 40 gramas de maconha ou seis plantas-fêmea como referência para presumir uso pessoal de cannabis. Para as demais drogas não há parâmetro quantitativo legal: a distinção depende do conjunto probatório, das circunstâncias do flagrante, do local, do comportamento e dos antecedentes do portador, conforme o art. 28, §2º da Lei 11.343/2006.
Quem é flagrado com droga para uso pessoal pode ser preso?
Não. O art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 afasta expressamente a pena de prisão. O procedimento correto é a lavratura de termo circunstanciado e o encaminhamento ao Juizado Especial Criminal. O risco prático está na classificação no flagrante: se a autoridade policial enquadrar a situação como tráfico (art. 33), o auto de prisão em flagrante é lavrado e a detenção é possível até a audiência de custódia.
A decisão do STF sobre maconha vale para outras drogas?
Não. O RE 635.659 tratou especificamente de cannabis. O STF fixou descriminalização e os parâmetros de 40 gramas e seis plantas-fêmea apenas para essa substância. Para cocaína, crack, ecstasy e demais drogas ilícitas, o art. 28 da Lei 11.343/2006 segue aplicável como infração sem prisão, mas sem parâmetro quantitativo definido pelo Supremo.
O porte para uso pessoal gera antecedente criminal?
As medidas do art. 28 (advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa) não são penas no sentido técnico-penal e não geram antecedente criminal por condenação. Para a maconha, com a descriminalização pelo RE 635.659, o enquadramento no art. 28 deixou de ter natureza penal. Para as demais drogas, a discussão sobre os efeitos na folha de antecedentes ainda é objeto de debate nos tribunais.
Dr. Alexandre Nóbrega, Advogado criminalista inscrito na OAB/SP. Atua em Direito Penal e Processual Penal, com foco em defesa criminal, audiências de custódia e execução penal. Membro do IBCCRIM e da ACRIMESP. nobregaadvocacia.com.br
Se você ou alguém próximo está enfrentando uma situação como a descrita neste artigo, agende uma consulta para análise técnica do seu caso. Cada situação tem particularidades que só uma avaliação detida pode esclarecer.
Nóbrega Advocacia, Direito Penal e Processual Penal. nobregaadvocacia.com.br
Advogado, sócio fundador e CEO do escritório Nóbrega Advocacia, atuante no mercado a mais de 10 anos.
Especialista em Direito Penal, Direito Processual Penal e Compliance.
Membro da OAB — Ordem dos Advogados do Brasil — Seção São Paulo, membro associado à Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), associado ao IBCCRIM — Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, associado da ACRIMESP — Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de São Paulo e membro do GADVS — Grupo de Advogados da Diversidade Sexual.