Resposta direta
A prisão em flagrante é uma das formas mais imediatas de privação de liberdade previstas no direito brasileiro. Ela ocorre quando o crime está acontecendo ou acabou de acontecer, e qualquer pessoa pode efetuá-la — não apenas a polícia. Nas primeiras 24 horas após a prisão, o preso precisa ser apresentado a um juiz em audiência de custódia, que decidirá se a prisão foi legal e o que acontece a seguir. Acionar um advogado antes dessa audiência é a medida mais importante que o preso ou a família pode tomar.
Os quatro tipos de flagrante previstos no art. 302 do CPP
O art. 302 do Código de Processo Penal define as situações em que alguém pode ser preso em flagrante. São quatro hipóteses:
- Flagrante próprio (incisos I e II): a pessoa está cometendo o crime ou acaba de cometê-lo no momento da prisão.
- Flagrante impróprio (inciso III): a pessoa é perseguida logo após o crime e presa em seguida, em situação que torne evidente a autoria.
- Flagrante presumido (inciso IV): a pessoa é encontrada, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ela a autora.
- Flagrante preparado ou esperado: categoria debatida na doutrina e com restrições na jurisprudência — quando a polícia induz ou aguarda o crime para efetuar a prisão. Em alguns casos pode configurar flagrante nulo.
Os três primeiros produzem os mesmos efeitos processuais. Todos eles dão origem ao auto de prisão em flagrante (APF), lavrado pela autoridade policial conforme o art. 304 do CPP.
A distinção entre as modalidades importa para a defesa porque o prazo e a forma da perseguição, no flagrante impróprio, podem ser questionados. Se a perseguição foi interrompida ou retomada muito tempo depois, o flagrante pode ser ilegal.
O que acontece logo após a prisão: o auto de prisão em flagrante
Efetuada a prisão, a autoridade policial lavra o auto de prisão em flagrante. O art. 306 do CPP impõe obrigações imediatas:
- Comunicação da prisão ao juiz competente e ao Ministério Público em até 24 horas.
- Entrega de nota de culpa ao preso, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e das testemunhas.
- Comunicação à família do preso ou à pessoa indicada por ele.
- Comunicação à Defensoria Pública se o preso não tiver advogado constituído.
A ausência de qualquer dessas providências pode caracterizar ilegalidade na prisão, fundamento para pedido de relaxamento.
O preso tem o direito de permanecer em silêncio desde o momento da abordagem policial. Declarações feitas espontaneamente na delegacia, sem advogado presente, podem ser usadas contra o acusado no processo. Orientar o preso a exercer o direito ao silêncio é uma das primeiras funções do advogado.
A audiência de custódia: o controle judicial em 24 horas
A audiência de custódia é a apresentação pessoal do preso a um juiz, realizada em até 24 horas após a lavratura do auto de prisão em flagrante. Ela está prevista no art. 310 do CPP, com redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), e foi regulamentada pela Resolução 213/2015 do CNJ, que a tornou obrigatória em todo o território nacional.
O Supremo Tribunal Federal reforçou essa obrigatoriedade na ADPF 347, ao reconhecer o estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário brasileiro e determinar medidas estruturais, entre elas a realização das audiências de custódia.
Na audiência, o juiz:
- Ouve o preso sobre as circunstâncias da prisão.
- Verifica se houve maus-tratos, tortura ou qualquer ilegalidade na abordagem policial.
- Analisa a legalidade formal do flagrante.
- Decide sobre a manutenção ou não da prisão.
O advogado deve estar presente nessa audiência. É o momento em que a defesa pode apresentar argumentos concretos contra a prisão preventiva e requerer a liberdade provisória.
O que o juiz decide na audiência: três caminhos possíveis
Após ouvir o preso e a defesa, o juiz tem três opções, conforme o art. 310 do CPP:
1. Relaxamento da prisão
O relaxamento é determinado quando a prisão em flagrante é ilegal. Exemplos de ilegalidades que fundamentam o pedido:
- Ausência de nota de culpa ou entrega fora do prazo.
- Falta de comunicação ao juiz ou ao Ministério Público em 24 horas.
- Flagrante de crime que não admite essa modalidade de prisão.
- Perseguição interrompida que descaracteriza o flagrante impróprio.
O relaxamento não impede nova prisão por outros fundamentos legais. Ele apenas desfaz aquela prisão específica por ilegalidade.
2. Conversão em prisão preventiva
Se o flagrante foi legal e estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, o juiz pode converter a prisão em preventiva. Os fundamentos são:
- Garantia da ordem pública.
- Garantia da ordem econômica.
- Conveniência da instrução criminal.
- Assegurar a aplicação da lei penal.
A decisão precisa ser fundamentada de forma concreta, com base em fatos reais do caso, não em hipóteses abstratas ou na gravidade genérica do crime. O STF, no HC 188.888/MG, firmou que fundamentações genéricas não suprem o requisito constitucional. O Pacote Anticrime reforçou esse entendimento ao acrescentar o § 2º ao art. 312, vedando expressamente a prisão preventiva com base na gravidade abstrata do delito.
O crime também precisa estar entre os admitidos para a prisão preventiva, conforme o art. 313 do CPP: crimes dolosos com pena máxima superior a quatro anos, ou situações específicas como reincidência, violência doméstica e identidade incerta do investigado.
3. Liberdade provisória
Quando o flagrante foi legal, mas não há fundamento para a prisão preventiva, o juiz concede liberdade provisória, com ou sem fiança, nos termos dos arts. 310 e 322 do CPP. A liberdade pode vir acompanhada de medidas cautelares alternativas, como uso de tornozeleira eletrônica, proibição de se ausentar da cidade, ou comparecimento periódico em juízo.
A fiança pode ser fixada pelo delegado nos crimes com pena máxima de até quatro anos, ou pelo juiz nos demais casos. Há crimes em que a fiança é vedada por lei, como os hediondos e o tráfico de drogas.
Relaxamento e liberdade provisória: as diferenças que importam para a defesa
| Critério | Relaxamento | Liberdade provisória |
|---|---|---|
| Pressuposto | Prisão em flagrante ilegal | Prisão em flagrante legal, sem fundamento para preventiva |
| Base legal | Art. 5º, LXV, CF/88 e art. 310, I, CPP | Art. 310, III, e arts. 321 a 350 do CPP |
| Efeito | Desfaz a prisão por vício | Substitui a prisão por liberdade (com ou sem condições) |
| Pode vir com condições? | Não necessariamente | Sim: fiança, medidas cautelares alternativas |
| Impede nova prisão? | Não | Não |
O papel do advogado nas primeiras 24 horas
A Lei 13.245/2016 assegura ao advogado acesso ao preso e aos autos desde o inquérito policial, em qualquer fase. A Súmula Vinculante 14 do STF garante esse acesso às provas já documentadas.
Nas primeiras 24 horas, o advogado deve:
- Ter acesso ao auto de prisão em flagrante e verificar vícios formais.
- Orientar o preso sobre o direito ao silêncio antes de qualquer depoimento.
- Reunir elementos para a audiência de custódia: antecedentes, residência fixa, emprego, família.
- Identificar fundamentos para pedido de relaxamento, se houver ilegalidade.
- Preparar argumentos contra a conversão em preventiva.
A ausência de defesa técnica na audiência de custódia é uma nulidade. Se o preso não tiver advogado, a Defensoria Pública deve atuar.
Considerações finais
A prisão em flagrante é o início de uma cadeia de decisões que se sucedem em horas. O tipo de flagrante, a legalidade do auto, a presença de fundamentos para a preventiva e a qualidade da defesa na audiência de custódia são fatores que determinam se a pessoa permanecerá presa ou retornará para casa aguardando o processo em liberdade. Cada etapa tem prazo e cada prazo importa.
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Nóbrega Advocacia — Direito Penal e Processual Penal.
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Perguntas frequentes
Qual é a diferença entre flagrante próprio, impróprio e presumido?
Flagrante próprio é quando a pessoa é presa cometendo o crime ou logo após. Flagrante impróprio ocorre quando ela é perseguida logo depois do fato e presa em seguida, em situação que torne evidente a autoria. Flagrante presumido é quando é encontrada, pouco tempo depois, com instrumentos ou objetos que indiquem ser ela a autora. Os três estão previstos no art. 302 do CPP e produzem os mesmos efeitos processuais.
O que é a audiência de custódia e em quanto tempo ela precisa ocorrer?
A audiência de custódia é a apresentação pessoal do preso a um juiz, realizada em até 24 horas após a prisão em flagrante, conforme a Resolução 213/2015 do CNJ e o art. 310 do CPP, com redação dada pelo Pacote Anticrime. O juiz ouve o preso, verifica se houve maus-tratos e decide sobre a legalidade da prisão e a necessidade de mantê-la.
O que o juiz pode decidir na audiência de custódia?
O juiz tem três caminhos: relaxar a prisão se ela for ilegal, converter o flagrante em prisão preventiva se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, ou conceder liberdade provisória com ou sem fiança. A decisão precisa ser fundamentada de forma concreta. Fundamentações genéricas, baseadas apenas na gravidade abstrata do crime, são vedadas pelo Pacote Anticrime e pelo entendimento do STF no HC 188.888/MG.
Relaxamento de prisão e liberdade provisória são a mesma coisa?
Não. O relaxamento ocorre quando a prisão em flagrante é ilegal, por vício formal ou ausência de pressuposto legal, e o juiz a desfaz. A liberdade provisória é concedida quando a prisão foi legal, mas não há fundamento para convertê-la em preventiva. Os pressupostos, as bases legais e os efeitos processuais são distintos, e a confusão entre os institutos pode comprometer a estratégia de defesa.
A família pode visitar o preso logo após o flagrante?
A lei assegura ao preso o direito de comunicar a prisão à família imediatamente, conforme o art. 306 do CPP. A visita familiar segue as normas do estabelecimento onde ele é recolhido. O advogado tem acesso garantido ao cliente e ao auto de prisão em flagrante pela Súmula Vinculante 14 do STF e pela Lei 13.245/2016, independentemente de autorização da autoridade policial.
Advogado, sócio fundador e CEO do escritório Nóbrega Advocacia, atuante no mercado a mais de 10 anos.
Especialista em Direito Penal, Direito Processual Penal e Compliance.
Membro da OAB — Ordem dos Advogados do Brasil — Seção São Paulo, membro associado à Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), associado ao IBCCRIM — Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, associado da ACRIMESP — Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de São Paulo e membro do GADVS — Grupo de Advogados da Diversidade Sexual.